案说竞争法 冒用游戏出版物号及游戏名称的侵害认定

日读一判，系法律商业双驱动的万程通商团队的每日固定学习会。本文分享的案例，系我们于2023年8月2日集体学习的案例。

按照有关法律、法规、政策的要求，即日起，我们学习分享的案例，将隐去主体及案号信息。给您带来不便，我们深表歉意。

游戏运营者冒用他人依法获得审批的游戏出版物号及游戏名称而上线自有游戏的行为，不构成对权利人计算机软件信息网络传播权的侵害，但该行为违反诚实信用原则和商业道德，损害权利人的合法权益，扰乱市场竞争秩序，具有明显的不正当性，可以依照《反不正当竞争法》第二条认定为不正当竞争行为。

一、关于原告取得授权、发现出版物号及游戏名称被上线日，C公司作为著作权人就软件名称“黑暗使者游戏软件[简称黑暗使者]V1.0”取得国家版权局颁发《计算机软件著作权登记证书》，其中载明权利取得方式为原始取得、开发完成日期2013年9月15日。

D公司(甲方)与E公司(乙方)签订《安卓单机游戏合作协议》约定，乙方授权甲方拥有单机游戏《劲爆狂飙》、《黑暗使者》、《消消总动员》三款游戏在中国移动MM应用商场、咪咕互娱游戏基地、炫彩互动爱游戏平台及联通沃商店的独占使用权利；授权期限为无限期的永久的独家使用权；三款游戏的版权费用每款25,000元，共计75,000元，另乙方协助甲方办理网络出版版号，每款游戏8,000元，共计24,000元，合同总计费用99,000元，此费用包含合作游戏甲方应支付乙方的所有费用；甲方有权在授权范围内自行或和“运营商”等合作伙伴进行该产品的推广、宣传、发行、销售和全部运营。

2017年1月1日，D公司出具《游戏版权声明及授权书》载明：D公司同意将《黑暗使者》授权给原告运营，原告可在中国大陆地区通过运营商(中国移动、电信、联通)渠道以及与运营商(中国移动、电信、联通)合作的合法渠道推广《黑暗使者》手机游戏。原告在授权使用有效期内，拥有以上应用的独家运营权利。

2017年2月21日，国家新闻出版广电总局出具《网络游戏出版物号(ISBN)核发单》载明：游戏名称《黑暗使者》，游戏类型移动端，运营单位A公司，批文名称关于同意出版运营国产移动网络游戏《黑暗使者》的批复，网络游戏出版物号ISBN978-7-7979-5301-6。

2017年12月8日，C公司出具《计算机软件版权维权授权书》，其中载明：C公司系《黑暗使者》游戏软件V1.0的著作权人；C公司将该游戏的相关权利授权E公司行使，E公司与D公司签订协议将该游戏的相关权利永久独家授权于D公司；D公司系原告子公司，D公司授权原告拥有《黑暗使者》游戏软件V1.0的独家运营权利。经友好协商，C公司同意将该游戏软件授权原告运营，原告有权在运营过程中代表C公司维护计算机软件著作权人的合法权益，包括但不限于提起诉讼、仲裁。

2017年9月18日，原告代理人韩连松经公证进行以下操作：在安卓应用市场、360手机助手、应用宝官网应用市场、豌豆荚官网应用市场、小米应用市场、7725游戏平台、卓易市场、百度手机助手、UC手机助手等平台下载《黑暗使者》游戏安装包，使用公证处手机安装运行从7725游戏平台下载的游戏程序，截屏显示：游戏名称《黑暗使者》、著作权人C公司、出版服务单位B公司、出版物号ISBN978-7-7979-5301-6。上述游戏平台中，除卓易市场、百度平台外，其他平台上的游戏均标注被告信息。上海市闵行公证处对上述事实出具(2017)沪闵证经字第2567号公证书。

2017年9月27日，德恒律师事务所受原告委托向被告发送律师函，函告被告冒用行政许可出版物号致原告正版游戏无法上线运营遭受巨大损失。被告于2017年9月28日签收。

2017年4、5月间，被告通过案外人李某购买上线过的单机版号用于网游上线，李某遂与E公司法定代表人刘某某联系，刘某某向李某微信发送《黑暗使者》游戏的C公司出具的授权书、计算机软件著作权登记证书、营业执照等。2017年9月，原告发现被告使用《黑暗使者》游戏名称和出版物号。之后温某、李某、刘某某就此事交涉，刘某某称向被告提供授权是用于游戏内测，只上UC。温某对此否认，并称因UC需要单独的授权，故取得C公司的两个授权。温亦出示了两份不同版本的授权书。对此，被告和C公司均提供了微信聊天记录。其中温某与李某的微信聊天记录主要内容有：2017年4月12日温向案外人李某询问是否有已经上线过的单机版号。李回复：不上运营商的话可以。温称不会上。温：看看能给我用下不，著作权的公司给我个授权就可以，不影响单机，我们就是上网渠道有几个渠道要求。李称：只要不影响运营商业务即可。温称这个你放心。4月26日李：上线日李某向温微信发送由C公司盖章的授权书及计算机软件著作权登记证书各一份。5月10日温：要C公司的营业执照进行游戏备案，没有营业执照游戏备案不能上线。李某随后将C公司的营业执照发给了温。5月16日温问李出版物号核发单上的两个公司是否知道？李：知道。温：帮我们这两家公司盖个章，没这两个无法上线。李：我找人，估计不行。5月17日温：不用了。温：你发我的单机版号都是上运营商了吗？李：嗯。9月20日李：当时只授权了UC，现在CP.要上各大平台上不了，及时确认一下，不然他产品上不了。温：这个版号当时说是上所有渠道的，当时授权杰茜卡的，UC当时需要一个单独授权，两个授权都有的，我当时已经和你沟通明确了，我单纯上UC怎么可能啊，我们这边从来没有乱来。李：当时说只上UC，跟朋友也是这么说的，现在那边产品上不了线要求下架。温：这个版号当时说是上所有渠道的，当时授权杰茜卡的，UC当时需要一个单独授权，两个授权都有的，我当时已经和你沟通明确，我单纯上UC怎么可能啊。授权上明明各大渠道授权。10月12日温：我们现在全渠道在申请下线，在五天内流程都可以走完彻底下架。

李某与刘某某的微信聊天记录主要内容有：2017年4月13日李：项目组30号人等着上线测试数据，刘老师麻烦你帮帮忙。刘将包括《黑暗使者》在内的游戏名单发给李，李：龙之战歌、黑暗使者，刘老师，把这两款游戏的软著和版号发我。李将授权书模板发送给刘。之后，刘将软件著作权登记证书、ISBN、授权书发给李。4月27日李：刘老师，这款产品网游那边要上线了，帮忙盖个章，提交到渠道审核下。刘即将盖了章的计算机软件著作权登记证书发送给李。李：游戏上线需要在文化部备案，我们发现已经有同名游戏备案过了，应该是北京幻方朗睿软件科技有限公司备案的，我们能直接使用吗？刘：这个备案号可以用。5月5日：18号内测，出网游了。9月19日刘：黑暗使者版号，上哪些平台了？李：UC。9月20日刘：怎么渠道都上完了？上次不是说，只上UC吗？当时只是UC啊，怎么各个平台都占了？各平台都占了；当时说有一款网游，想找个版号，测试，并没有说各大平台，我们并不承认授权给各大平台，我明天把3,000元退还给你，收回这个授权吧。2017年10月12日刘：当时说的只是内测要用到，并没有说全平台要用；软著是我们的，版号是上海那边的，通过我们办理的；是我们授权的。李：那就麻烦了，是授权了2边。刘：不是授权2边，广州这家，当时说好的只是内部测试要用。李：内部测试怎么可能要渠道授权，肯定上线上测试。李：我当时也是要你的软著版号啊，怎么知道你授权给别人的了，里面有误会。

上述两份C公司盖章的授权书，其一载明：授权游戏《黑暗使者》、软件著作权登记号：2013SR137156，授权被告运营授权游戏，被告可自行运营授权游戏，也可授权第三方运营授权游戏。在授权期限内，被告享有的权利包括但不限于：有权决定授权游戏的市场宣传及宣传方案等；有权在授权游戏的运营及相关推广活动中合理使用授权游戏名称、所涉及的权利人商标标识以及公司名称等。授权期限为2017年4月23日至2018年4月22日。其二载明：授权人C公司拥有授权产品的著作权及相关合法权利，包括但不限于授权产品的复制权、信息网络传播权等。被授权人B公司；授权事项：授权人授权被授权人在各大平台上推广黑暗使者手机网络游戏；授权产品：黑暗使者手机网络游戏；授权内容：现授权人独家授权被授权人进行授权产品的网络传播推广……授权地区中华人民共和国大陆地区；授权期限：2017年4月23日-2018年4月22日。

上述事实，有原告提供的授权书、计算机软件著作权登记证书、安卓单机游戏合作协议、网络游戏出版物号(ISBN)核发单、公证书、律师函、法律服务委托协议、律师费发票及付款凭证；被告与第三人提供的微信聊天记录、被告提供的C公司出具的授权书等经庭审质证本院予以确认的证据在案证实。

原告为证明其损失还提供了其他类似游戏《黑猫警长》的月收入结算单,被告认为与本案无关。本院认为，《黑猫警长》游戏的收入与本案缺乏关联性，不足以证明原告的损失，本院不予采纳。

一审认为】本院认为，本案的争议焦点在于被告实施被诉行为是否侵犯原告对《黑暗使者》游戏享有的著作权、是否构成不正当竞争；如果原告主张的著作权侵权、不正当竞争成立，被告应当如何承担民事责任。

原告主张被告冒用原告依法获得审批的出版物号，将其自有游戏上线，阻碍了原告正版游戏《黑暗使者》上线运营，使公众无法获得游戏软件，从而使原告的信息网络传播权无法实现，故被告侵犯原告的计算机软件信息网络传播权。本院认为，我国著作权法规定的著作权是一项禁止权而非“自用权”，各项著作权权利内容是权利控制的行为范围，而行为实施对象则是著作权客体即作品或者计算机软件。其中信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供信息或者软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品或者软件的权利。据此，计算机软件信息网络传播权控制的行为范围是“以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件”的行为。本案中，原告主张《黑暗使者》游戏计算机软件信息网络传播权，故未经其许可，以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的行为构成计算机软件信息网络传播权。本院经审查，被告上线的游戏虽然与原告主张的游戏名称相同，均为《黑暗使者》，但是游戏内容不同，计算机软件程序亦不相同，被告未对原告主张的计算机软件实施网络提供行为，故被告的行为未侵犯原告的计算机软件信息网络传播权。原告主张被告的行为阻碍其实现信息网络传播权，但被告的行为并不受信息网络传播权控制，故其关于侵犯信息网络传播权的主张不能成立，本院不予支持。鉴于本案审理内容并不涉及计算机软件本身，而且本案著作权部分审理的争议问题实质在于信息网络传播权的法律界定，以及被诉行为的信息网络传播权侵权判定，属于著作权侵权范畴，并不涉及技术内容，故本案案由应确定为著作权侵权纠纷。

原告还主张被告的行为违反商业诚信和商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害原告合法权益，构成不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为属于不正当竞争。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，人民法院可以根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。对于不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和商业道德、是否给其他经营者或者消费者的合法权益造成损害、是否不正当利用他人竞争优势或者破坏他人竞争优势作为基本判断标准。被告的被诉行为正当性问题亦应以此为基本标准来进行评判。根据《网络出版服务管理规定》的相关规定，网络游戏上网出版前，必须向行政管理部门申报审批；不得未经审批，擅自上网出版网络游戏。因此，游戏出版物号是游戏出版进入市场的行政许可证明，游戏运营单位获得出版行政审批并取得出版物号，则意味着其具有了合法正当的市场竞争利益，未经许可，他人不得使用该出版物号。否则，不仅违反相关行政管理规定，而且也侵害合法运营单位的竞争利益。被告通过第三人C公司取得《黑暗使者》游戏的授权书、著作权登记证书、营业执照以及出版物号核发单，其中授权书、著作权登记证书、营业执照属于C公司有权提供范围，但是出版物号核发单上明确记载运营单位为原告，且被告提供的微信聊天记录显示2017年5月16日其与李某就出版物号核发单上的公司盖章之事交涉，且称没有盖章游戏无法上线。因此，被告明知C公司授权运营的《黑暗使者》游戏经审批的合法运营单位是原告，仍然使用该出版物号，在C公司未提供报批的游戏软件情况下，上线与经审批的出版物号所不相对应的游戏，其行为具有明显的不正当性，违反诚实信用原则和商业道德，损害原告作为合法运营单位的竞争利益，扰乱市场竞争秩序，因此，被告的行为构成不正当竞争，应当承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的民事责任。原告申请撤回要求被告停止不正当竞争行为的诉讼请求，本院予以准许。

关于赔偿损失数额的确定，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于本案原告因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：1、原告获得《黑暗使者》游戏永久独家使用权支付的版权费为25,000元；2、被告明知《黑暗使者》游戏的合法运营单位系原告，仍然使用该出版物号并使用《黑暗使者》游戏名称进行上线、原告在被告下架侵权游戏后可以上线其合法运营的《黑暗使者》游戏，但因被告不正当竞争行为，可能无法享受新游戏的优惠和推广，同时也存在潜在玩家的流失等；4、被告于2017年5月上线月获知涉案事项后积极申请下线，且已及时下线、被告上线侵权游戏所需的文件来源于权利人C公司。关于原告主张的合理费用，原告已提供公证费和律师费的相应证据，且属合理范围，本院予以支持。本院还需指出的是，鉴于原告在本案中明确不向第三人主张权利，故被告仅就其在本案中的不正当竞争行为承担赔偿责任。

关于原告要求被告赔礼道歉、消除影响的诉请。其中赔礼道歉系针对侵害人身权利的民事责任承担方式，本案中，被告冒用原告的出版物号上线同名游戏的不正当竞争行为，并未涉及对人身权利的侵害，故关于原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。被告的不正当竞争行为会使相关公众误认为原告的游戏已经上线过从而产生不良影响，故原告要求被告消除影响的诉讼请求，本院予以支持。至于消除影响的范围及方式将根据被告实施不正当竞争行为的具体情况予以确定。

一审裁判】据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告B公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告A公司经济损失及合理费用共计人民币15万元；

二、被告B公司应于本判决生效之日起三十日内在7725游戏网站(网址为首页连续72小时刊登声明，消除因其不正当竞争行为对原告A公司造成的影响。(刊登内容需经本院核准，如不履行，本院将在相关媒体上发布本案判决内容，相关费用由被告B公司负担)；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币8,800元，由原告A公司负担人民币3,080元，被告B公司负担人民币5,720元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。